Comment fonctionne le droit au bail pour un local commercial ?

Droit au bail : définition

Si vous cherchez un local commercial pour votre activité, vous vous êtes sûrement intéressé au droit au bail. En effet, lors de la création d’entreprise, vous pouvez conclure un bail commercial pour prendre un local commercial ou poursuivre un bail commercial existant.

Pour simplifier, le droit au bail est une reprise du bail commercial de l’ancien locataire. Le locataire sortant (appelé le cédant) vous cède son bail (vous êtes donc le cessionnaire). En échange, vous lui versez une indemnité.

Vous avez alors le droit d’occuper les locaux pendant la durée du bail restant à courir. À la fin du bail, vous bénéficiez des règles du bail commercial comme le droit au renouvellement ou la garantie d’éviction.

Le droit au bail constitue donc une partie essentielle d’un fonds de commerce. Il valorise les droits et garanties cessibles du bail commercial. Il concerne aussi bien le local commercial principal que ses annexes éventuelles.

Droit au bail commercial : les différences avec d’autres notions

Les différences entre droit au bail et pas-de-porte

À la différence du droit au bail qui est une reprise du bail commercial, le pas-de-porte est un droit d’entrée dans un local commercial.

Son montant dépend de l’attractivité du local, de sa situation géographique, etc. La somme versée peut être considérée soit comme un supplément de loyer, soit comme une indemnité.

Vous pouvez donc choisir entre les 2 mécanismes mais vous ne pouvez pas prendre les deux en même temps !

Pour bien comprendre, voici les 2 grandes différences :

• Le pas-de-porte se verse au propriétaire alors que le droit au bail se verse au locataire sortant ;

• Le pas-de-porte intervient dès la conclusion du bail lorsque le local est vacant. À l’inverse, le droit au bail intervient lors de la cession du bail alors qu’il y a déjà un locataire.

Les différences entre droit au bail et fonds de commerce

Le droit au bail fait partie du fonds de commerce : c’est un élément constitutif du fonds de commerce.

Le fonds de commerce comprend tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds et au bon fonctionnement de l’activité. En complément, on y trouve divers éléments comme le matériel, le nom commercial, la clientèle, etc.

Étant donné que vous achetez tous ces éléments, le prix d’un fonds de commerce est plus élevé.

Sachez également qu’il est possible de céder son bail commercial sans céder le fonds de commerce : ce sont deux éléments distincts. Mais si céder son droit au bail est relativement simple, la cession d’un fonds de commerce requiert des formalités plus contraignantes.

Les avantages du droit au bail commercial

Droit au renouvellement du bail commercial

Globalement, la législation encadrant les baux commerciaux est très généreuse et protectrice du locataire.

Le principal intérêt du droit au bail est de permettre au nouveau locataire d’obtenir le renouvellement de son bail commercial, c’est-à-dire la reconduction de son contrat.

La valeur du droit au bail réside dans le droit d'occuper le local commercial et de bénéficier d'un droit au renouvellement associé.

Si le bailleur ne renouvelle pas votre bail, il devra payer une indemnité d’éviction. Cette somme intervient en compensation du préjudice subi (par exemple, vous pouvez perdre une partie de votre clientèle si vous êtes contraint de déménager).

L’indemnité d’éviction est calculée en fonction de la valeur du fonds de commerce. Elle est due par le bailleur lorsque le refus de renouvellement du bail n’est pas justifié par un motif légitime.

Exemples de motifs légitimes de ne pas renouveler le bail : un locataire qui ne paye pas ses loyers, un immeuble en état d’insalubrité, la reprise de l’immeuble par le bailleur pour l’habiter.

Bénéfice d’un loyer plus faible

La durée d’un bail commercial est de 9 ans minimum ce qui garantit une certaine stabilité et l’assurance d’avoir le temps de développer sa clientèle.

En période de hausse des loyers commerciaux, il est donc intéressant de profiter d’un loyer déjà négocié quelques années plus tôt. En effet, le loyer commercial ne peut être révisé que tous les 3 ans.

Si vous reprenez le bail commercial, vous bénéficiez donc du loyer à un prix privilégié pendant plusieurs mois ou années.

La cession du droit au bail

Si vous souhaitez quitter le local commercial, vous avez le droit de mettre en vente votre droit au bail. Un repreneur pourra alors reprendre le bail conclu entre vous et le propriétaire du local pour la durée restante.

Prix de cession de droit au bail

Le montant du droit au bail est libre. Il dépendra du local et de ses caractéristiques : zone géographique, durée du bail, montant du loyer, etc.

A partir de la date de cession, c’est le cessionnaire qui est redevable du loyer commercial.

L’évaluation du prix s’effectue différemment de celle d’un fonds de commerce entier. On compare le montant du loyer avec celui des loyers actuels dans la même zone géographique.

Une méthode souvent utilisée est celle de l’économie de loyer. Par exemple, prenons un loyer annuel de 50 000 € pour un bail avec une durée de 6 ans restant à courir. Sur le marché actuel, le loyer annuel vaut 70 000 €. La différence de 20 000 € fait gagner 120 000 € sur 6 ans.

D’autres facteurs entrent en jeu comme la situation géographique, la demande et la destination du bail commercial (plus l’activité est large, plus le bail a une valeur élevée).

Rien n'interdit de céder gratuitement son droit au bail !

Modalités de la cession du droit au bail

Le bailleur peut poser certaines conditions pour encadrer la cession du droit au bail mais ne peut pas totalement s’y opposer. Selon l’article L 145-16 du Code de commerce, le contrat de bail ne peut pas prévoir une clause empêchant le locataire de céder son bail à un nouvel acquéreur.

L'acquéreur doit s’assurer que l’activité envisagée est compatible avec les activités du bail commercial et qu’il est apte à bénéficier d’un bail commercial !

En pratique, il existe très souvent une clause d’agrément c’est-à-dire une clause imposant d’obtenir l’accord préalable du bailleur pour céder le bail. La jurisprudence admet également les clauses qui interdisent de céder le droit au bail seul, sans le fonds de commerce. Une cession en méconnaissance des clauses du bail commercial peut entraîner sa résiliation.

La cession peut également être subordonnée à un droit de préemption des communes dans certains cas. Autrement dit, il faut leur proposer la vente en priorité. En cas de non-respect de ce droit, la nullité de la vente est possible.

Conséquences de la cession du droit au bail

Il est inutile de conclure un nouveau bail lors d’une cession de bail commercial. Seules les parties au contrat changent, tous les autres éléments restent identiques :

• droit ou non à la sous-location du local commercial ;

• obligation de payer le loyer et sanction en cas de défaut de paiement (résiliation du bail) ;

• modalités de répartition des travaux de réparation du local commercial.

Si l’entreprise qui achète le droit au bail veut exercer une activité différente de celle du locataire, il est possible de négocier une clause de déspécialisation pour changer la destination du bail commercial. Cette déspécialisation peut être partielle (ajout d’activité connexe) ou totale (changement d’activité).

Fiscalité du droit au bail

La vente du droit au bail par le locataire cédant est imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Le produit de la vente constitue un revenu ordinaire BIC et non pas une plus-value.

Pour le nouveau locataire, le droit au bail doit figurer à l’actif de l’entreprise, au titre des immobilisations incorporelles. Sur le plan comptable, le droit au bail peut faire l’objet d’un amortissement sur sa durée d’utilisation. L’entrepreneur peut aussi considérer le droit au bail non amortissable. Il pourra alors faire le déprécier si sa valeur de réalisation devient inférieure à sa valeur comptable.

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